古時(shí)候，幾個(gè)楚國人比賽畫蛇，其中一個(gè)想賣弄一下自己的本事，在他畫的蛇身上添上幾只腳，結(jié)果干了傻事，把酒也輸?shù)袅?。如今，用人單位在勞?dòng)用工的過程當(dāng)中，也常常發(fā)生類似的故事。
   
　　一、用扣留檔案等辦法制裁員工違約跳槽。
   
　　敗訴指數(shù)：★★★★★
   
　　傳染指數(shù)：★★★★★
   
　　說來聽聽：一年前，上海某機(jī)械廠與應(yīng)屆畢業(yè)生小周(非滬籍)簽訂了勞動(dòng)合同。廠方向小周所在高校支付了教育資助費(fèi)，并將小周的戶口落入該廠集體戶。雙方在勞動(dòng)合同中約定：小周必須為企業(yè)服務(wù)5年，如果小周提前解除勞動(dòng)合同，應(yīng)賠償違約金。半年后，小周提出辭職。機(jī)械廠批準(zhǔn)了小周的辭職，但要求支付違約金。小周不肯，于是機(jī)械廠就不為小周辦理退工手續(xù)，并且扣留了他的人事檔案。又過了三個(gè)月，小周提起勞動(dòng)爭議仲裁，要求機(jī)械廠辦理退工手續(xù)，轉(zhuǎn)移人事檔案。廠方則提起反訴，要求小周支付違約金。結(jié)果仲裁庭只支持了小周的請求，卻對廠方的請求不予支持。
   
　　傻在何處：辦理退工手續(xù)，是用人單位的法定義務(wù)。小周提出辭職后，廠方既予批準(zhǔn)，即應(yīng)及時(shí)為小周辦理退工手續(xù)。對于侵犯勞動(dòng)者就業(yè)權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)予以糾正。機(jī)械廠的反訴則不同，它體現(xiàn)的是一種財(cái)產(chǎn)關(guān)系，在法律上一般受到時(shí)效期限的制約。由于機(jī)械廠沒有在小周拒付違約金后的六十日內(nèi)提起勞動(dòng)爭議仲裁，放棄了主張自己權(quán)利的機(jī)會。同理，如果不是受時(shí)效影響，機(jī)械廠還應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任，賠償小周由于延遲退工造成的相應(yīng)損失。
   
　　金手指：用人單位與勞動(dòng)者終止或解除勞動(dòng)關(guān)系后，應(yīng)在7日內(nèi)辦妥退工登記備案手續(xù)，并做好人事檔案的轉(zhuǎn)移工作。如果員工違約離職，請務(wù)必在有效期內(nèi)向勞動(dòng)爭議仲裁委員會提起仲裁申請。
   
　　二、為了方便辭退員工，繼續(xù)使用“過期合同”。
   
　　敗訴指數(shù)：★★★★★
   
　　傳染指數(shù)：★★★★
   
　　說來聽聽：上海某公司小夏的五年期勞動(dòng)合同快到期了。新來的經(jīng)理對他的表現(xiàn)不滿意，但一時(shí)沒有找到合適的人選。雙方?jīng)]有終止勞動(dòng)關(guān)系，但也沒有續(xù)簽合同。三個(gè)月以后，經(jīng)理找到了新人，通知小夏合同已經(jīng)過期，公司決定即日起終止勞動(dòng)關(guān)系。小夏不同意立即終止勞動(dòng)關(guān)系，并要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。雙方協(xié)商不成，小夏提請勞動(dòng)爭議仲裁，仲裁庭沒有支持經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償要求。小夏不服，訴訟到法院，最后獲得解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金相當(dāng)于五個(gè)月的工資32000余元。
   
　　傻在何處：對于勞動(dòng)合同期滿后未簽訂書面勞動(dòng)合同又實(shí)際履行的，可以認(rèn)定勞動(dòng)者與用人單位維持了事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。《上海市勞動(dòng)合同條例》規(guī)定：應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同而未訂立的，勞動(dòng)者可以隨時(shí)終止勞動(dòng)關(guān)系，而用人單位提出終止勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)提前三十天通知?jiǎng)趧?dòng)者。至于勞動(dòng)者是否有權(quán)要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，各地和各部門的規(guī)定不同。根據(jù)上海勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)的口徑：只要單位提前一個(gè)月通知，就不承擔(dān)其他義務(wù)，不必經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。而上海市高級人民法院認(rèn)為，用人單位提出解除關(guān)系，勞動(dòng)者要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，人民法院應(yīng)予支持。
   
　　金手指：由于仲裁與法院的不同觀點(diǎn)，此種情形用人單位應(yīng)盡量與勞動(dòng)者協(xié)商，最好不要把官司打到法院。為避免不必要的損失，還可在勞動(dòng)合同上注明：合同期滿，當(dāng)事人未通知對方終止勞動(dòng)關(guān)系的，視為同意續(xù)延一個(gè)月的合同期。
   
　　三、在勞動(dòng)合同中約定服務(wù)期和違約金，同時(shí)約定試用期。
   
　　敗訴指數(shù)：★★★★★
   
　　傳染指數(shù)：★★★★
   
　　說來聽聽：凌云2003年10月應(yīng)聘進(jìn)入公司，簽訂了5年期勞動(dòng)合同，并約定了6個(gè)月的試用期。2003年12月，公司派凌云去日本接受為期3個(gè)月的技術(shù)培訓(xùn)，并與凌云簽訂了一份《培訓(xùn)協(xié)議》。協(xié)議約定凌云在培訓(xùn)結(jié)束之后，須為企業(yè)服務(wù)5年；如在服務(wù)期內(nèi)辭職，須賠償培訓(xùn)費(fèi)用5萬元。2004年2月，凌云完成培訓(xùn)回到公司，很快提出辭職。公司要求凌云按《培訓(xùn)協(xié)議》賠償公司的培訓(xùn)費(fèi)，但被拒絕。公司向勞動(dòng)爭議仲裁庭提出賠償培訓(xùn)費(fèi)，卻沒有獲得支持。
   
　　傻在何處：在試用期內(nèi)勞動(dòng)者可以隨時(shí)通知用人單位解除勞動(dòng)合同。另外，服務(wù)期是勞動(dòng)者因接受用人單位給予的特殊待遇而承諾必須為用人單位服務(wù)的期限。但是當(dāng)兩者重合時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用試用期的規(guī)定。因?yàn)樵谠囉闷陂g，勞動(dòng)者享有對合同的任意解除權(quán)，這是勞動(dòng)法賦予勞動(dòng)者的特權(quán)，用人單位無權(quán)以合同、協(xié)議等形式加以限制。至于是否應(yīng)當(dāng)賠償損失，根據(jù)原勞動(dòng)部辦公廳規(guī)定，用人單位出資對員工進(jìn)行各類技術(shù)培訓(xùn)，員工提出與單位解除勞動(dòng)關(guān)系的，如果在試用期內(nèi)，則用人單位不得要求勞動(dòng)者支付該項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用。
   
　　金手指：試用期并非勞動(dòng)合同必備條款。公司當(dāng)初已約定試用期，但在凌云出國時(shí)，可讓他提前轉(zhuǎn)正。
   
　  四、約定勞動(dòng)合同違約金，但數(shù)額低于實(shí)際損失。
   
　　敗訴指數(shù)：★★★★
   
　  傳染指數(shù)：★★★★★
   
　　說來聽聽：2年以前，上海一家公司送員工小萌到國外技術(shù)培訓(xùn)。雙方約定：如小萌在培訓(xùn)結(jié)束后服務(wù)不滿5年離開公司，需支付違約金2萬元，并按已服務(wù)年限逐年遞減的方式賠償培訓(xùn)費(fèi)用5萬元?，F(xiàn)在小萌因故決定跳槽，公司要求支付違約金2萬元，同時(shí)賠償經(jīng)濟(jì)損失3萬元(服務(wù)期已滿2年)，總共5萬元。小萌認(rèn)為賠償太多，提起勞動(dòng)爭議仲裁，最后經(jīng)調(diào)解，小萌只賠償了經(jīng)濟(jì)損失3萬元，而不再支付違約金。
   
　　傻在何處：小萌當(dāng)初享受了公司出資培訓(xùn)的特殊待遇，違約后應(yīng)當(dāng)支付違約金。另外，給對方造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際損失承擔(dān)賠償責(zé)任。但是上海市勞動(dòng)保障局規(guī)定：“雙方當(dāng)事人約定的違約金數(shù)額高于因勞動(dòng)者違約給用人單位造成實(shí)際損失的，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)按雙方約定承擔(dān)違約金；約定的違約金數(shù)額低于實(shí)際損失，用人單位請求賠償?shù)?，勞?dòng)者應(yīng)按實(shí)際損失賠償?！睂?shí)際上規(guī)定了違約金和賠償金兩者取一的原則。由于小萌的違約金數(shù)額低于實(shí)際損失，顯然意義不大。
   
　　金手指：在上海等地，約定勞動(dòng)合同違約金數(shù)額可以略高于實(shí)際損失。但是根據(jù)《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》：“勞動(dòng)者向用人單位支付的違約金最多不得超過本人解除勞動(dòng)合同前12個(gè)月的工資總額?！?BR>   
    五、把競業(yè)限制的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金隨工資一起發(fā)放。
   
　　敗訴指數(shù)：★★★★
   
　　傳染指數(shù)：★★★★
   
　　說來聽聽：兩年前，上海一家制藥企業(yè)與小蔡簽訂了一份競業(yè)限制協(xié)議，規(guī)定他離開本公司后兩年內(nèi)不得自營或到與本公司有競爭的同類企業(yè)工作，否則將承擔(dān)違約和經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。去年開始，公司通知在他的工資中每月增加800元“競業(yè)限制補(bǔ)償費(fèi)”。今年小蔡辭職，有違反競業(yè)限制協(xié)議的行為，公司向勞動(dòng)爭議仲裁委員會提起仲裁，要求小蔡履行賠償經(jīng)濟(jì)損失，但沒有得到支持。
   
　　傻在何處：競業(yè)限制條款在勞動(dòng)合同中為延遲生效條款，在勞動(dòng)合同解除或終止后開始生效。由于限制了勞動(dòng)者一定時(shí)期內(nèi)的擇業(yè)權(quán)，因此在勞動(dòng)合同或保密協(xié)議中約定競業(yè)限制條款的，必須約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。這種經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金應(yīng)當(dāng)是在勞動(dòng)合同解除或終止后給予的，公司在員工每月的工資中增加一筆錢，不應(yīng)當(dāng)視作是競業(yè)限制的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
   
　　金手指：競業(yè)禁止的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金可在勞動(dòng)者離職后一次性或分期給予，其標(biāo)準(zhǔn)有約定的從其約定。由此發(fā)生爭議的，上海仲裁機(jī)構(gòu)一般按勞動(dòng)者本人解除或終止勞動(dòng)合同前12個(gè)月(不足12個(gè)月按實(shí)際月數(shù))的平均工資收入的20%至30%確認(rèn)。
   
　　六、用“高薪”替代社會保險(xiǎn)費(fèi)。
   
　　敗訴指數(shù)：★★★★
   
　　傳染指數(shù)：★★★★
   
　　說來聽聽：上海浦東一家網(wǎng)絡(luò)公司為了籠絡(luò)住人才，與員工約定每月工資多發(fā)1000元，公司不再為員工繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)。但員工小姚離職后即到勞動(dòng)監(jiān)察大隊(duì)舉報(bào)，要求公司補(bǔ)繳他在工作期間的社會保險(xiǎn)費(fèi)，獲得支持。
   
　　傻在何處：《勞動(dòng)法》規(guī)定：“用人單位和勞動(dòng)者必須依法參加社會保險(xiǎn)，繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)?！鄙鐣ｋU(xiǎn)既是勞動(dòng)者的權(quán)利，也是國家利益。因此，即使勞動(dòng)者不想?yún)⒓由鐣ｋU(xiǎn)也是不行的，以高薪或商業(yè)保險(xiǎn)替代社會保險(xiǎn)的約定，以及由勞動(dòng)者個(gè)人承擔(dān)應(yīng)由用人單位承擔(dān)的社會保險(xiǎn)義務(wù)的約定不合法。用人單位繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的義務(wù)仍不可免。
   
　　金手指：現(xiàn)行城鎮(zhèn)養(yǎng)老保險(xiǎn)的高成本和僵化的機(jī)制，的確影響到用人單位參保的積極性。相比之下，上?！版?zhèn)?！钡慕y(tǒng)籌“門檻”較低，體現(xiàn)了社會保障水平的多層次，不妨一試。
   
   七、出資培訓(xùn)員工，卻拿不出支付憑證。
   
　　敗訴指數(shù)：★★★★
   
　　傳染指數(shù)：★★★★
   
　　說來聽聽：2003年7月，某汽車廠為了提高維修工人的技術(shù)水平，花高價(jià)從廠外請來了高級技師到廠里進(jìn)行技術(shù)培訓(xùn)，還為此添置了不少培訓(xùn)設(shè)備。汽車廠規(guī)定，接受培訓(xùn)的工人合同期未滿辭職，須向汽車廠賠償培訓(xùn)費(fèi)5000元。最近，小裘提出辭職，他認(rèn)為汽車廠要求賠償培訓(xùn)費(fèi)沒有任何依據(jù)，并申請勞動(dòng)爭議仲裁。在勞動(dòng)爭議仲裁委員會的調(diào)解下，汽車廠不再堅(jiān)持賠償培訓(xùn)費(fèi)。
   
　　傻在何處：用人單位向提前解除勞動(dòng)合同者索賠培訓(xùn)費(fèi)，只限于”出資培訓(xùn)”的范圍。具體是指下列情形之一：(一)委托全日制大中專院校、科研院所、培訓(xùn)中心、職業(yè)學(xué)校代培學(xué)生。(二)學(xué)歷培訓(xùn)。(三)能力培訓(xùn)，如外語等級進(jìn)修，專業(yè)技術(shù)職稱(晉級)培訓(xùn)，以及勞動(dòng)技能培訓(xùn)等。(四)出國或異地培訓(xùn)、進(jìn)修、研修、做訪問學(xué)者等，其費(fèi)用包括各種學(xué)雜費(fèi)、往返交通費(fèi)、置裝費(fèi)和在外期間生活補(bǔ)貼。用人單位需提供的支付憑證，主要指員工培訓(xùn)的學(xué)雜費(fèi)等，一般不包括聘請講師和添置設(shè)備的費(fèi)用。如果汽車廠不能提供支付憑證，員工可拒絕賠償。
   
　　金手指：“出資培訓(xùn)”是一種特殊待遇，全體員工都能享受的培訓(xùn)只是企業(yè)內(nèi)訓(xùn)。但是對于含金量較高的內(nèi)訓(xùn)，其對象也應(yīng)從嚴(yán)選擇，并結(jié)合晉升、加薪、福利等因素，綜合制定防止跳槽計(jì)劃。
   
　　八、試用員工設(shè)立“空城計(jì)”。
   
　　敗訴指數(shù)：★★★★
   
　　傳染指數(shù)：★★★★★
   
　　說來聽聽：小呂應(yīng)聘到上海一家公司，公司與他簽訂了一份“試用期合同”，約定試用期為三個(gè)月，月工資為1200元；試用合格轉(zhuǎn)正后再簽訂正式勞動(dòng)合同，月工資為2000元，并繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)；在試用期間，雙方都可隨時(shí)解除勞動(dòng)關(guān)系，對方不得提出異議。兩個(gè)月以后，公司以小呂試用期間不符合錄用條件為由，提出解除勞動(dòng)關(guān)系。小呂不服，提請勞動(dòng)爭議仲裁。仲裁庭裁決“試用期”合同無效，但是公司不能解除勞動(dòng)關(guān)系，而且在“試用期間”，也應(yīng)支付工資2000元，并補(bǔ)繳社會保險(xiǎn)費(fèi)。
   
　　傻在何處：訂立勞動(dòng)合同是約定試用期的前提條件，不允許只簽訂“試用期合同”，不簽訂勞動(dòng)合同；或者在勞動(dòng)合同中只約定試用期，不約定合同期。《上海市勞動(dòng)合同條例》規(guī)定：“勞動(dòng)合同當(dāng)事人僅約定試用期的，試用期不成立，該期限即為勞動(dòng)合同期限?！睋?jù)此，小呂的“試用期合同”不成立，三個(gè)月“試用期”應(yīng)視為合同期。在合同期而非試用期內(nèi)，用人單位不能以不符合錄用條件為由，解除勞動(dòng)關(guān)系。另外，由于雙方約定了轉(zhuǎn)正后的工資2000元，小呂可要求用人單位在“試用期”內(nèi)支付相當(dāng)于轉(zhuǎn)正后的工資。但是各地規(guī)定略有差異。
   
　　金手指：如果用人單位想試用員工三至六個(gè)月，然后再決定是否簽訂長期勞動(dòng)合同，不如先簽訂三至六個(gè)月期的勞動(dòng)合同，以后再根據(jù)業(yè)務(wù)需求、員工的工作表現(xiàn)等因素，決定是否續(xù)簽。
   
　　九、為了控制加班費(fèi)用，對加班費(fèi)進(jìn)行“明碼標(biāo)價(jià)”。
   
　　敗訴指數(shù)：★★★
   
　　傳染指數(shù)：★★★★
   
　　說來聽聽：上海某商場對于員工加班費(fèi)作出“明碼標(biāo)價(jià)”，比如規(guī)定晚上加班1小時(shí)6元；周末1小時(shí)10元，1天50元封頂；法定假日1小時(shí)20元，1天100元封頂。部門經(jīng)理老楊覺得很吃虧，因?yàn)榘此趰徫徽３銮诘脑鹿べY的70%計(jì)算的加班費(fèi)，比商場“明碼標(biāo)價(jià)”的要高。他在辭職時(shí)要求商場按照《勞動(dòng)法》規(guī)定補(bǔ)足所欠的加班費(fèi)差額。雙方協(xié)商不成，老楊提起勞動(dòng)爭議仲裁，獲得支持。
   
　　傻在何處：按照《勞動(dòng)法》規(guī)定：平時(shí)加班支付不低于工資的百分之一百五十的工資報(bào)酬；休息日加班又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報(bào)酬；法定休假日加班的，支付不低于工資的百分之三百的工資報(bào)酬。當(dāng)然，如果單位經(jīng)濟(jì)效益比較好，只要“明碼標(biāo)價(jià)”的加班費(fèi)不低于員工法定的加班費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，也是允許的。但是，如果員工工資差距比較大，那么工資比較高的職工，還是會覺得吃虧，認(rèn)為公司處理不公。
   
　　金手指：并非一定要按勞動(dòng)者月工資的70%計(jì)算加班費(fèi)，也可根據(jù)勞動(dòng)合同約定的勞動(dòng)者本人所在崗位(職位)相對應(yīng)的工資標(biāo)準(zhǔn)確定加班費(fèi)。后者更有利于用人單位控制加班費(fèi)。
   
　　十、為了長期留住人才，故意不約定服務(wù)期限。
   
　　敗訴指數(shù)：★★★
   
　　傳染指數(shù)：★★★
   
　　說來聽聽：三年前，一家外貿(mào)公司準(zhǔn)備拓展在歐洲業(yè)務(wù)，報(bào)銷了小劉三年來學(xué)習(xí)高級口語翻譯的學(xué)費(fèi)5萬元，并與小劉簽訂了無固定期限勞動(dòng)合同。今年小劉提出辭職，公司要求賠償5萬元的培訓(xùn)費(fèi)。小劉不服，提請勞動(dòng)爭議仲裁，結(jié)果只賠償了2萬元。
   
　　傻在何處：根據(jù)原勞動(dòng)部辦公廳規(guī)定，用人單位出資對職工進(jìn)行各類技術(shù)培訓(xùn)，職工提出與單位解除勞動(dòng)關(guān)系的，如果試用期滿，在合同期內(nèi)，則用人單位可以要求勞動(dòng)者支付該項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，具體支付方法是：約定服務(wù)期的按服務(wù)期等分出資金額，以職工已履行的服務(wù)期限遞減支付；沒約定服務(wù)期的，按勞動(dòng)合同等分出資金額，以職工已履行的合同期限遞減支付；沒有約定合同期的，按5年服務(wù)期等分出資金額，以職工已履行的服務(wù)期限遞減支付。
   
　　金手指：外貿(mào)公司想要長期使用小劉，與其訂無固定期勞動(dòng)合同但不約定服務(wù)期，不如約定十年服務(wù)期更加劃算。