編前語(yǔ)：“懷孕了，工作怎么辦？”勞動(dòng)合同法實(shí)施后，一些公司的HR開(kāi)始頭痛這樣的問(wèn)題了。出于公司利益最大化的考慮，有些合同變更、變相降薪、撤崗等情況也隨之發(fā)生，眾多的勞動(dòng)糾紛就此產(chǎn)生。在勞動(dòng)合同法頒布實(shí)施后，女性的勞動(dòng)保護(hù)問(wèn)題也成為了每個(gè)HR關(guān)注的焦點(diǎn)。本期，我們與您共同探討孕期中的合同管理話題，以期幫助HR們快速有效的處理公司與女性員工之間的勞動(dòng)糾紛。誰(shuí)是誰(shuí)非，還得靠法律來(lái)解析。

　　案例一：拒付工資？不可

　　案件還原：

　　在北京某民辦學(xué)校從事體育教師工作的王某，于2008年7月20日與學(xué)校簽訂了至2011年7月20日為期3年的教師聘用合同，兩個(gè)月后，王某懷孕了，學(xué)校便與其重新簽訂了終止日期為2009年1月20日的職員聘用合同，并安排王某到女生樓值班室擔(dān)任值班工作，王某按約履行。2009年1月15日，王某產(chǎn)期臨近，遂辦理離職手續(xù)后離校，于2009 年3月3日生育一子。11月份產(chǎn)假期滿后，王某多次向?qū)W校提出上班要求，學(xué)校答復(fù)等候通知，同年12月2日，學(xué)校明確告訴王某不能安排她上班。學(xué)校在此期間沒(méi)有支付王某任何工資或生活費(fèi)，也沒(méi)有給王某報(bào)銷(xiāo)產(chǎn)前檢查及住院生育所需的醫(yī)療費(fèi)。王某認(rèn)為學(xué)校的行為違反了《勞動(dòng)法》的規(guī)定，2010年1月到當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申訴，要求學(xué)校與其繼續(xù)履行教師聘用合同、支付2009 年1月20日至2010年3月3日期間的工資并報(bào)銷(xiāo)產(chǎn)前檢查及住院生育醫(yī)療費(fèi)。
   
　　校方認(rèn)為：王某懷孕后重新簽訂的職員聘用合同已于2009 年1月20日到期終止，此后王某已不屬于學(xué)校職員，學(xué)校沒(méi)有義務(wù)支付醫(yī)療費(fèi)和工資。

　　盈科律師分析：
   
　　學(xué)校與王某簽訂了3年期教師聘用合同，并約定了雙方當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)，符合法律規(guī)定。后因王某懷孕，無(wú)法勝任教師聘用合同中約定的體育教師的崗位，導(dǎo)致合同無(wú)法繼續(xù)履行，雙方當(dāng)事人協(xié)商一致后重新簽訂了職員聘用合同，并且學(xué)校安排王某到女生宿舍樓值班室擔(dān)任值班工作，王某也如約履行，因此，雙方當(dāng)事人重新簽訂的職員聘用合同合法有效。
   
　　2009年1月15日，王某辦理離職手續(xù)后離校，當(dāng)時(shí)正處在孕期，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第42條、45條的規(guī)定，勞動(dòng)者在醫(yī)療期、孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)，勞動(dòng)合同期限屆滿時(shí)，用人單位不得終止勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同的期限應(yīng)自動(dòng)延續(xù)至醫(yī)療期、孕期、產(chǎn)期、哺乳期滿為止。學(xué)校終止王某的聘用合同的作法是錯(cuò)誤的。其合同應(yīng)順延至2010年3月3日。所以學(xué)校有義務(wù)支付王某的產(chǎn)假期間的工資。王某產(chǎn)假期滿后，學(xué)校沒(méi)有安排王某上班，至少應(yīng)支付王某在此期間的最低生活費(fèi)以保證其基本生活，學(xué)校未按規(guī)定支付王某生活費(fèi)的行為，也是錯(cuò)誤的。因?qū)W校未給王某上生育保險(xiǎn)，學(xué)校拒絕報(bào)銷(xiāo)王某醫(yī)療費(fèi)是錯(cuò)誤的。
   
　　2010年3月3日后，王某繼續(xù)履行教師聘用合同的請(qǐng)求是不能得到支持的。因?yàn)橥跄硲言泻笾匦潞灦ǖ暮贤菍?duì)第一份合同的變更（變更的內(nèi)容有2項(xiàng)：工作崗位與合同期限），是雙方平等、自愿的產(chǎn)物、是有效的。第二份合同的終止日期為2009年1月20日，因當(dāng)時(shí)王某懷孕，合同應(yīng)自動(dòng)延續(xù)至王某哺乳期滿為止，即2010年3月3日。當(dāng)事人雙方應(yīng)履行變更后的合同。2010年3月3日，王某與學(xué)校的勞動(dòng)合同因?qū)W校不愿續(xù)簽而應(yīng)終止。

　　案例二：孕期轉(zhuǎn)崗？無(wú)效

　　案件還原：
   
　　孫女士自2008年2月起在北京某啤酒有限責(zé)任公司工作。她與公司簽訂了為期兩年的勞動(dòng)合同（自2008年2月1日起至2010年1月31日止），約定孫女士的工作崗位是推廣部經(jīng)理，月基本工資6000元，獎(jiǎng)金根據(jù)企業(yè)效益、雇員表現(xiàn)、考勤情況予以考核發(fā)放。其中關(guān)于工作內(nèi)容有這樣的約定：公司根據(jù)雇員的工作能力、表現(xiàn)，有權(quán)安排工作并調(diào)整雇員的工作崗位或職務(wù)（包括工資的升降）；雇員應(yīng)根據(jù)要求完成所在崗位的工作任務(wù)。
   
　　此后，雙方均全面履行了該勞動(dòng)合同。公司每月發(fā)給孫女士基本工資6000元，獎(jiǎng)金3000元。孫女士也出色完成了自己的工作任務(wù)。2008年年終考核時(shí)，公司對(duì)其工作表現(xiàn)的評(píng)價(jià)是：“一位工作表現(xiàn)非常優(yōu)秀的員工，對(duì)公司的要求及工作職責(zé)均能出色地完成。表現(xiàn)出非常高的工作自覺(jué)、主動(dòng)性及責(zé)任感。建議在品牌發(fā)展方面給予其發(fā)展的空間，同時(shí)推薦其作為公司主要員工進(jìn)行培養(yǎng)。”
   
　　2009年6月至10月，孫女士休產(chǎn)假。在此期間，公司另派一人接替其工作。10月25日，公司通知產(chǎn)假期滿上班的孫女士：因人員結(jié)構(gòu)調(diào)整，原有的推廣部經(jīng)理崗位已不存在，新崗位市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)主任的工作職責(zé)、工作內(nèi)容和工作量與推廣部經(jīng)理崗位有很大差異，且新崗位已無(wú)人員空缺。因此公司將其轉(zhuǎn)到秘書(shū)崗位工作，基本工資每月2000元，獎(jiǎng)金上限1500元。
   
　　孫女士不同意公司的上述決定，到勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求解除與公司的勞動(dòng)合同并且公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金18000元。

　　開(kāi)庭過(guò)程中，孫女士提供了充足的證據(jù)證明其一貫工作表現(xiàn)優(yōu)秀，有權(quán)要求繼續(xù)從事推廣部經(jīng)理工作，月薪不變。公司無(wú)權(quán)單方調(diào)整孫女士的工作崗位并下調(diào)勞動(dòng)報(bào)酬。最終裁決全部支持了孫女士的請(qǐng)求。

　　盈科律師分析：
   
　　本案的事實(shí)清晰，法律關(guān)系也很簡(jiǎn)單。根據(jù)《勞動(dòng)法》及《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，無(wú)論訂立還是變更勞動(dòng)合同均應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則。任何一方都不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方，單方變更勞動(dòng)合同是無(wú)效的。一些地方性法規(guī)對(duì)此原則做了細(xì)化。《上海市勞動(dòng)合同條例》第23條規(guī)定：變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，并采用書(shū)面形式。當(dāng)事人協(xié)商不成的，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》對(duì)勞動(dòng)合同變更的程序也作了要求： 訂立勞動(dòng)合同時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動(dòng)合同無(wú)法履行，當(dāng)事人一方要求變更其相關(guān)內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)將變更要求以書(shū)面形式送交另一方，另一方應(yīng)當(dāng)在15日內(nèi)答復(fù)，逾期不答復(fù)的，視為不同意變更勞動(dòng)合同。
   
　　因此，根據(jù)法律之規(guī)定，公司在未與孫女士協(xié)商一致的情況下，無(wú)權(quán)擅自變更勞動(dòng)合同。雙方的勞動(dòng)合同中約定公司根據(jù)雇員的工作能力、表現(xiàn)，有權(quán)調(diào)整雇員的工作崗位或職務(wù)（包括工資的升降）而不是公司有權(quán)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的需要調(diào)整雇員的工作崗位。孫女士工作表現(xiàn)一貫優(yōu)秀，非常勝任推廣部經(jīng)理的工作。所以根據(jù)雙方勞動(dòng)合同的約定，公司無(wú)權(quán)以沒(méi)有空缺職位為由調(diào)整孫女士的工作崗位及下調(diào)其勞動(dòng)報(bào)酬。單方變更合同是一種違法的行為。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定，公司下調(diào)孫女士的勞動(dòng)報(bào)酬，已構(gòu)成拖欠工資，孫女士依法享有即時(shí)解除合同的法定解除權(quán)及獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的權(quán)利。
   
　　本案給用人單位以深刻的啟示：勞動(dòng)法律關(guān)系有其特殊性，雖然勞動(dòng)者在履行勞動(dòng)合同過(guò)程中受用人單位的領(lǐng)導(dǎo)與指揮，雙方存在管理與服從的縱向準(zhǔn)行政關(guān)系，但是在勞動(dòng)合同的訂立、變更過(guò)程中，雙方處于平等的法律地位，任何一方無(wú)權(quán)把自己的意志強(qiáng)加于另一方。除非法律規(guī)定或雙方有特別約定，用人單位擅自調(diào)整勞動(dòng)者的工作崗位和勞動(dòng)報(bào)酬，肯定會(huì)承擔(dān)不利的法律后果。

　　引申閱讀：

　　如何合法解除勞動(dòng)合同？

　　企業(yè)規(guī)章制度在勞動(dòng)關(guān)系的調(diào)整體系中發(fā)揮著重要作用。人力資源實(shí)踐工作中，違紀(jì)員工處理已逐漸成為企業(yè)人力資源管理工作中的熱點(diǎn)和難點(diǎn)問(wèn)題。企業(yè)不適當(dāng)?shù)奶幚硗鶎?dǎo)致不良的后果，甚至要承擔(dān)敗訴的苦果。
   
　　企業(yè)依規(guī)章制度處理違紀(jì)員工，需要符合一定的條件，遵循一定的程序與步驟。
   
　　一、建立完備的規(guī)章制度。規(guī)章制度是用人單位單方制定并用于規(guī)范其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)秩序的一種內(nèi)部規(guī)則。屬于用人單位依法享有的經(jīng)營(yíng)管理自主權(quán)的范疇。國(guó)家的勞動(dòng)法律、法規(guī)的概括性、抽象性強(qiáng)，可操作性較差。企業(yè)在勞動(dòng)力的使用、管理過(guò)程中需要規(guī)章制度加以補(bǔ)充和細(xì)化。合法有效的企業(yè)規(guī)章制度可以作為處理勞動(dòng)爭(zhēng)議的依據(jù)。依據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》規(guī)定：企業(yè)只要確保規(guī)章制度制定程序的民主、內(nèi)容的合法和勞動(dòng)者的知情權(quán)，其規(guī)章制度即合法有效。勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的，用人單位可以即時(shí)解除勞動(dòng)合同而且無(wú)需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

　　1、規(guī)章制度的內(nèi)容要合法有效，不得違反國(guó)家法律、法規(guī)及政策的規(guī)定                  
   
　　由于有些企業(yè)的管理人員法制觀念的淡漠或勞動(dòng)法律知識(shí)的缺乏，企業(yè)的規(guī)章制度內(nèi)容違法的不可勝數(shù)。例如有些企業(yè)忽視國(guó)家對(duì)勞動(dòng)者醫(yī)療期的規(guī)定，與醫(yī)療期不滿的生病勞動(dòng)者強(qiáng)行解除勞動(dòng)合同。這些與國(guó)家法律、法規(guī)及政策相沖突的規(guī)章制度自然無(wú)效。企業(yè)以無(wú)效的規(guī)章制度處理職工，引發(fā)勞動(dòng)爭(zhēng)議，敗訴的肯定是企業(yè)。

　　2、規(guī)章制度的制定程序要完備
   
　　規(guī)章制度應(yīng)該經(jīng)民主程序制定（如職工代表大會(huì)討論、與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定等），并向勞動(dòng)者公示，才能生效。有些企業(yè)規(guī)章制度沒(méi)有經(jīng)過(guò)民主程序，僅僅由公司各個(gè)部門(mén)主要負(fù)責(zé)人組成的管理人聯(lián)席會(huì)議討論并通過(guò)。有的企業(yè)為了處理問(wèn)題，事后制定相關(guān)的規(guī)章制度；以這樣的規(guī)章制度為依據(jù)處理勞動(dòng)者，發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，仲裁和訴訟的結(jié)果必然對(duì)企業(yè)不利。
   
　　3、規(guī)章制度的內(nèi)容規(guī)定要具體，企業(yè)處理違紀(jì)問(wèn)題時(shí)切實(shí)有據(jù)可依，這樣可減少勞動(dòng)爭(zhēng)議的發(fā)生。
   
　　《勞動(dòng)合同法》作了原則規(guī)定：勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的，嚴(yán)重失職、營(yíng)私舞弊，對(duì)用人單位利益造成重大損害的；用人單位可以解除勞動(dòng)合同。但什么情形下構(gòu)成“嚴(yán)重違反規(guī)章制度”、什么是“嚴(yán)重失職”，什么程度是“對(duì)用人單位利益造成重大損害”；法律法規(guī)不可能一一詳細(xì)列舉，企業(yè)的規(guī)章制度就須對(duì)法律、法規(guī)的這一空白，進(jìn)行補(bǔ)充和量化、細(xì)化。所謂細(xì)化，指全面列舉違紀(jì)行為的具體表現(xiàn)，最后使用兜底條款，如“企業(yè)認(rèn)定的其他違紀(jì)行為”。所謂量化，指在程度上盡量使用客觀的數(shù)字說(shuō)明、描述相應(yīng)的行為。如不要使用“經(jīng)常遲到早退”，而應(yīng)使用“遲到或早退累計(jì)達(dá)三次”；不要使用“凡給公司造成嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)損失的行為”、而應(yīng)使用“給公司造成經(jīng)濟(jì)損失達(dá)10000元以上者”等表述。
   
　　總之，規(guī)章制度的內(nèi)容一定要具體，明確區(qū)分一般違紀(jì)、較重違紀(jì)、嚴(yán)重違紀(jì)，分別給予口頭警告、書(shū)面警告、解除合同的處理。否則其就失去存在的價(jià)值，也易導(dǎo)致企業(yè)敗訴的勞動(dòng)爭(zhēng)議的發(fā)生。
   
　　4、規(guī)章制度不能變更勞動(dòng)合同的內(nèi)容。
   
　　用人單位與勞動(dòng)者簽定的勞動(dòng)合同一般都會(huì)與本單位的規(guī)章制度相一致，發(fā)生沖突的可能性較小。但勞動(dòng)合同簽定后，隨著情況的變化，用人單位會(huì)不斷的修改規(guī)章制度。這樣難免會(huì)發(fā)生在某個(gè)問(wèn)題上規(guī)章制度與勞動(dòng)合同相沖突的現(xiàn)象。哪一個(gè)效力優(yōu)先呢？
   
　　勞動(dòng)合同是用人單位與勞動(dòng)者就個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系所做的約定，而用人單位的規(guī)章制度是對(duì)用人單位內(nèi)全體勞動(dòng)者的規(guī)定。根據(jù)法律“特別法優(yōu)先于普通法”的原則可以得出這樣的結(jié)論：特定人之間的約定，只要不違反法律法規(guī)的規(guī)定，則優(yōu)于其他針對(duì)群體人之間的約定。所以，用人單位不得以規(guī)章制度單方面變更勞動(dòng)合同。即所謂“規(guī)章不破合同”。如果用人單位確需變更勞動(dòng)合同的某些內(nèi)容，其可以與勞動(dòng)者在平等、自愿，協(xié)商一致的基礎(chǔ)上對(duì)勞動(dòng)合同作變更。用人單位以規(guī)章制度單方變更勞動(dòng)合同是無(wú)效的。

　　二、嚴(yán)格進(jìn)行調(diào)查與取證。
   
　　勞動(dòng)法律關(guān)系有其特殊性，雖然勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同的訂立、變更過(guò)程中，雙方處于平等的法律地位，但在履行勞動(dòng)合同過(guò)程中受用人單位的領(lǐng)導(dǎo)與指揮，雙方存在管理與服從的縱向準(zhǔn)行政關(guān)系，所以在用人單位處理違紀(jì)職工訴訟問(wèn)題上，我國(guó)法律規(guī)定了類似行政訴訟的原則：即被告對(duì)作出的行為負(fù)有舉證責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第13條明文規(guī)定：因用人單位作出的開(kāi)除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。由此，用人單位處理違紀(jì)職工應(yīng)建立在事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的基礎(chǔ)上。要有證據(jù)證明勞動(dòng)者存在違紀(jì)行為的事實(shí)，該違紀(jì)行為與規(guī)章制度的規(guī)定相吻合。凡是違紀(jì)處罰，一定要有書(shū)面記錄，即使是口頭警告，最好也要有書(shū)面記錄，并要求違紀(jì)員工簽字認(rèn)可，還要在員工檔案中保存完好。

　　三、不能缺少有效的送達(dá)違紀(jì)處理決定的程序。
   
　　用人單位做出違紀(jì)處理決定是否有義務(wù)送達(dá)員工的問(wèn)題，我國(guó)勞動(dòng)法沒(méi)有明確規(guī)定。但在司法實(shí)踐中要求違紀(jì)處分通知必須送達(dá)到勞動(dòng)者本人。否則，企業(yè)的處分決定無(wú)效。有這樣一個(gè)案例：某集團(tuán)公司1990年派其員工劉某到下屬公司工作。1992年因該下屬公司被撤消，集團(tuán)公司通知?jiǎng)⒛郴丶瘓F(tuán)公司述職并等待重新安排工作。劉某沒(méi)有從命，而是到別處任職。該集團(tuán)公司于1993年作出對(duì)劉某按自動(dòng)離職處理的決定，因管理制度不完善，該處理決定未送達(dá)劉某本人，劉某的檔案也一直在該集團(tuán)公司存放。2002年，該集團(tuán)公司根據(jù)國(guó)家禁止人檔分離的規(guī)定，清理本單位的“死檔”，把劉某的檔案轉(zhuǎn)到劉某戶口所在地的街道存放。劉某提起勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁，要求撤消對(duì)其按自動(dòng)離職處理的決定，恢復(fù)其與集團(tuán)公司的勞動(dòng)關(guān)系，集團(tuán)公司為其補(bǔ)繳自1992年起的社會(huì)保險(xiǎn)金。仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)為，雖然劉某違紀(jì)事實(shí)清楚，但集團(tuán)公司將處理決定未送達(dá)劉某本人，應(yīng)該予以撤消。裁決全部支持了劉某的請(qǐng)求。集團(tuán)公司不服，起訴到法院。一審法院作出與仲裁裁決相同的判決。二審法院維持了一審法院的判決。該公司的教訓(xùn)很值得我們深思：重實(shí)體、輕程序的傳統(tǒng)一定要改變。程序的欠缺會(huì)導(dǎo)致實(shí)體上的不利后果，企業(yè)的利益也會(huì)因此受到嚴(yán)重?fù)p害。
   
　　正常的送達(dá)程序首先應(yīng)將相關(guān)文書(shū)送達(dá)員工本人并獲得簽字；如果這樣送達(dá)不成的，亦可將文書(shū)送在給員工本人同住的成年親屬；以上都不成，可以通過(guò)郵寄、快遞等手段處理；如果仍不能送達(dá)的，企業(yè)可以通過(guò)登報(bào)公告的手段實(shí)現(xiàn)送達(dá)，但前提是保留通過(guò)其它手段無(wú)法正常送達(dá)的證據(jù)。
   
　　在法律、法規(guī)和規(guī)章制度的執(zhí)行上，我國(guó)有重實(shí)體、輕程序的傳統(tǒng)。這既不符合法制的理念，又不適應(yīng)法律的精神。只有把實(shí)體的規(guī)定和程序的規(guī)定并重， 才能切實(shí)保護(hù)好企業(yè)和勞動(dòng)者雙方的合法權(quán)益。