2月22日，全國人大常委會第一次審議《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）》（下稱草案）。這是該法律自1993年頒布實施以來的第一次修訂。彼時尚是鄧公南巡之后，“社會主義市場經(jīng)濟”目標(biāo)剛剛被確立。24年間，中國經(jīng)濟早已發(fā)生翻天覆地的變化。反不正當(dāng)競爭法作為調(diào)整平等市場主體之間競爭行為的重要法律，也在時代和實踐檢視下等待著更新?lián)Q代。

  較之世界各國反不正當(dāng)競爭法的“私法性”和“權(quán)益保護法”特點，中國反不正當(dāng)競爭法體現(xiàn)出極強的“市場規(guī)制性”和“行政性”，這正是有為政府在后發(fā)國家確立市場秩序過程中發(fā)揮積極作用的例證。但另一方面，24年早已時異勢殊。

  一則“發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，更好發(fā)揮政府作用”成為國家頂層戰(zhàn)略，轉(zhuǎn)變政府職能、促進“放管服”是大勢所趨，工商機關(guān)以競爭執(zhí)法介入（甚至塑造）市場秩序的角色、姿態(tài)和手段都應(yīng)有新的調(diào)整；再則隨著私權(quán)意識的覺醒和司法效能的提高，大量反不正當(dāng)競爭訴訟不僅在個案中矯正著經(jīng)營者之間的利益失衡，也從規(guī)則上為市場競爭秩序框定著邊界，發(fā)揮出更加積極而深刻的作用。

  事實上，反不正當(dāng)競爭法不僅是工商機關(guān)整肅市場的利劍，更是經(jīng)營者保護自身權(quán)益的武器。理解反不正當(dāng)競爭法不能回避其在民事體系中的地位，特別是與侵權(quán)責(zé)任法的關(guān)系。此次修法敏銳地意識到這一問題，將“完善民事賠償責(zé)任優(yōu)先、與行政處罰并行的法律體系”作為指導(dǎo)原則。因此，修法中的具體程序和實體規(guī)定，也應(yīng)力避“重行政，輕民事”的傾向，重視評估相關(guān)規(guī)定對民事司法的影響。

  此次反不正當(dāng)競爭法修訂需要處理的核心問題，首先在于界定公權(quán)力介入市場的邊界，避免規(guī)制缺位、同時避免管理越位和錯位；第二在于鼓勵經(jīng)營者通過民事訴訟維護自身的權(quán)益，并進而從宏觀上培育權(quán)利經(jīng)濟和法治經(jīng)濟的制度基礎(chǔ)；第三在于通過審慎的措施保護經(jīng)濟轉(zhuǎn)型升級中初步發(fā)育和快速發(fā)展的市場創(chuàng)新。

  為了解決這些問題，此次修法必須明確反不正當(dāng)競爭法是市場競爭促進法的定位，貫徹鼓勵市場競爭的核心原則。

  如何應(yīng)對新型不正當(dāng)競爭行為？

  較之現(xiàn)行法律和此前公布的“送審稿”，此次提交全國人大常委會一讀的草案在兜底條款上做出巨大的改變，調(diào)整了現(xiàn)行法第二條第二款對不正當(dāng)競爭行為的定義，同時在第十五條規(guī)定了“對經(jīng)營者違反本法第二條規(guī)定，且本法第二章和有關(guān)法律、行政法規(guī)未明確規(guī)定，嚴(yán)重破壞競爭秩序、確需查處的市場交易，由國務(wù)院工商行政管理部門或者國務(wù)院工商行政管理部門會同國務(wù)院有關(guān)部門研究提出應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為的意見，報國務(wù)院決定”。這一條文草案勢必產(chǎn)生重大而深遠的影響。

  反不正當(dāng)競爭法是否需要一般條款，曾經(jīng)是我國學(xué)界和法律實務(wù)界長期爭論的問題。本著維護商業(yè)自由、促進市場繁榮的目的，立法機關(guān)曾經(jīng)試圖嚴(yán)格限制不正當(dāng)競爭行為的范圍，僅通過法律規(guī)定的方式明確列舉不正當(dāng)競爭行為的類型。事實上，現(xiàn)行法第二條明確規(guī)定了“違反本法規(guī)定的”行為才是不正當(dāng)競爭行為。

  然而，這世界總是變化太快，“無商不奸”的污蔑也能從側(cè)面反映出企業(yè)家創(chuàng)新能力極強的事實。立法者即便再智慧，也難以在固定電話尚未普及的時代預(yù)見移動互聯(lián)時代的新問題?，F(xiàn)實中大量新型案件涌入司法機關(guān)，最終使得法院將該第二條作為反不正當(dāng)競爭法的兜底條款和請求權(quán)基礎(chǔ)以解決現(xiàn)實需要，甚至出現(xiàn)了“反不正當(dāng)競爭法適用一般條款化”的現(xiàn)象。有學(xué)者統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，截至2016年3月7日，在北大法寶收錄的適用反不正當(dāng)競爭法的約4777件案例中，與第二條相關(guān)的案例約1780件，占比約37.2％。

  太陽底下無新事，人們總是能從彼時彼處他人的故事中找到解決自己問題的線索。事實上，作為世界上第一個訂立反不正當(dāng)競爭法的國家，19世紀(jì)至20世紀(jì)的德國也經(jīng)歷了試圖明文列舉不正當(dāng)競爭行為和試圖將競爭利益權(quán)利化創(chuàng)立“企業(yè)權(quán)”的挫敗，并最終找到一條一般條款和類型化相結(jié)合、通過司法和學(xué)理總結(jié)新的不正當(dāng)競爭行為類型的路徑，從而既有效地維護了競爭秩序，又不至于傷害市場自由和競爭。

  反不正當(dāng)競爭法需要一般條款，因為立法時靜態(tài)的思考無法囊括動態(tài)實踐中的問題；反不正當(dāng)競爭法也要嚴(yán)防一般條款濫用，因為“公認(rèn)的道德”乃至“公平”、“正當(dāng)”等語詞往往成為未經(jīng)審慎分析便作出道德審判的擋箭牌，成為辯訴兩方各執(zhí)一詞時相爭不下的莫須有判斷。

  整體上，筆者贊同草案所采取的以不斷類型化方式給予反不正當(dāng)競爭法一般條款以彈性的思路。這是一個既能解決現(xiàn)實需要，又不至于造成混亂或僵化的最優(yōu)策略。但是，在類型化的主導(dǎo)和具體方式設(shè)計上，反不正當(dāng)競爭法修訂必須謹(jǐn)慎科學(xué)。

  誠然，在現(xiàn)階段市場法治建設(shè)中強調(diào)行政機關(guān)的作用具有其正當(dāng)性、合理性和實效性。然而，大量的民事訴訟及私法性仍然是反不正當(dāng)競爭法不容否認(rèn)、不可忽視且更具生命力的特點。將什么樣的行為類型化為不正當(dāng)競爭行為，不僅是事關(guān)行政處罰的問題，也是關(guān)乎民事責(zé)任的問題。行政執(zhí)法的主動性與積極性，如何與司法的謙抑性和被動性、與快速發(fā)展的市場行為相適應(yīng)，這不僅僅是一個理念問題，也是一個政策問題乃至體制問題。

  草案的第十五條如果得以最終通過，工商機關(guān)勢必在反不正當(dāng)競爭執(zhí)法中具有更大的權(quán)力和彈性。然而更深遠的影響可能不止于此。人民法院在需要根據(jù)一般條款對新型不正當(dāng)競爭案件進行裁判時，如何處理與工商機關(guān)行政判斷的關(guān)系，對行政訴訟和民事訴訟是否要采取相同的尺度，如何處理第二條和第十五條的關(guān)系等，這些都將是影響中國市場法治的重大課題。這種以行政意志類型化不正當(dāng)競爭行為的方法，將對中國民商事法律體系產(chǎn)生不容小視的影響。對這種以行政機關(guān)主導(dǎo)反不正當(dāng)競爭行為類型化的實踐及其效果，應(yīng)當(dāng)引起進一步的重視和研究。

  從一個理論角度觀察，草案第十五條的這種類型化策略是事關(guān)法院在解決民事糾紛時需要以什么作為規(guī)范依據(jù)，即民法法源的重大問題。即將交付第十二屆全國人大第五次會議審議的《民法總則（草案）》第六條則將民法法源限制為法律法規(guī)和民事習(xí)慣。這也與最高人民法院在《引用法律文件規(guī)定》（法釋[2009]14號）中體現(xiàn)出的司法立場和實踐相一致。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，涉及民事規(guī)定的法規(guī)，是指國務(wù)院制定的行政法規(guī)和省級人大制定的地方性法規(guī)（設(shè)區(qū)市的地方性法規(guī)不能及于民事事項）以及民族自治地方的自治條例和單行條例。從這個意義上講，國務(wù)院工商行政管理部門制定的部門規(guī)章和其他規(guī)范性文件，不具有民法法源地位。

  由此觀之，草案第十五條收緊了此前送審稿中對新型不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定權(quán)，將其上升到須經(jīng)“國務(wù)院決定”的高度，體現(xiàn)了巨大的進步與非常審慎的態(tài)度，應(yīng)當(dāng)在具體執(zhí)行上嚴(yán)加貫徹。

  工商總局動用該權(quán)力，應(yīng)當(dāng)以建議國務(wù)院制定和修改《中華人民共和國<反不正當(dāng)競爭法>實施條例》的形式，避免采取國辦經(jīng)國務(wù)院同意轉(zhuǎn)發(fā)工商總局請示等形式，以體現(xiàn)對介入市場的慎重并維護法制統(tǒng)一。此外，最高人民法院也應(yīng)當(dāng)繼續(xù)以指導(dǎo)性案例乃至司法解釋等方式對反不正當(dāng)競爭審判實踐進行類型化總結(jié)。在工商總局建議總結(jié)新的不正當(dāng)競爭行為類型時，也應(yīng)當(dāng)聽取司法系統(tǒng)的意見。

  怎樣避免對市場競爭的過度干預(yù)？

  反不正當(dāng)競爭法“一般條款”及其類型化之所以重要，正是因為其范圍和強度決定了公權(quán)力介入市場競爭的范圍和強度。特別是在當(dāng)下新業(yè)態(tài)新模式層出不窮、市場結(jié)構(gòu)發(fā)生快速變化的背景下，反不正當(dāng)競爭法既要防止“過度消極”，也要防止“過度積極”。從國家經(jīng)濟發(fā)展的階段來看，防止“過度積極”、鼓勵市場競爭應(yīng)當(dāng)成為這次修法的側(cè)重點。除了前述制度和職權(quán)上的考慮，此次修法增設(shè)的“互聯(lián)網(wǎng)專條”是從實體角度解讀這一問題的最佳窗口。

  毋庸置疑，市場競爭行為遵守商業(yè)倫理是必要的。然而判斷商業(yè)倫理也是困難的，對商業(yè)倫理進行泛道德化評價則是危險的。人類的歷史早已雄辯地證明，越是看似正確且受到廣泛認(rèn)同的大詞，對其理解就越是眾說紛紜而快速變化。人總是在原則上達成了看似相同的理解，卻在實踐中充滿勢不兩立的歧見。反不正當(dāng)競爭法中“公平”、“正當(dāng)”、“公認(rèn)的商業(yè)道德”等定義不正當(dāng)競爭行為的詞語其實都存在相當(dāng)?shù)哪：臻g。

  事實上，近年來我國司法還存在著極具爭議的一般條款適用泛道德化的問題。有學(xué)者隨機抽取了百余起不正當(dāng)競爭案件裁判，發(fā)現(xiàn)有93%的案件將道德作為判斷行為正當(dāng)性的依據(jù)，甚至有43%的案件將競爭行為的正當(dāng)性完全系于對行為人主觀動機的考察。甚至對同樣一個行為，兩級法院可能同樣根據(jù)“公認(rèn)的商業(yè)道德”作出截然不同的判決。

  本次修法的一大內(nèi)容就是增訂了“互聯(lián)網(wǎng)專條”，嘗試對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者不當(dāng)干擾他人經(jīng)營的行為進行規(guī)制。這是回應(yīng)形勢發(fā)展的必要之舉，也與近些年來司法實踐從繁雜的爭議中總結(jié)出的“非公益必要不干擾原則”等相一致。然而，如果對這些條文和判例中出現(xiàn)的“干擾”和“不正當(dāng)”等僅作字面解釋，則很可能會與反不正當(dāng)競爭法的初衷相去甚遠。

  事實上，滯后形成的道德無法應(yīng)對快速變動的實踐，在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，這一矛盾更為凸顯。分享經(jīng)濟、P2P等線上線下整合、去中心化的新業(yè)態(tài)新模式往往從挑戰(zhàn)既有利益中獲得優(yōu)勢，有些甚至與當(dāng)時的現(xiàn)行法不符。

  例如，如果采取靜態(tài)的看法，網(wǎng)約車自然曾是在與出租車的競爭中違法且不正當(dāng)。此外，在數(shù)字經(jīng)濟終端化、集約化的背景下，采用傳統(tǒng)的“地盤方法”更是難以界定正當(dāng)競爭的邊界。如果顧客進了一家商場消費就進入了該商家的疆域，那么用戶使用安裝了微軟系統(tǒng)和360殺毒軟件的電腦，打開谷歌瀏覽器使用百度搜索，用搜狗輸入法鍵入關(guān)鍵詞尋找騰訊視頻的時候，他正處在哪位經(jīng)營者的絕對疆域中呢？安全軟件對于其他軟件進行監(jiān)測乃至警示，到底是天經(jīng)地義的謀求用戶福祉，還是闖入乃至侵害對手權(quán)利的下作無恥？搜索引擎抓取信息的技術(shù)，究竟是服務(wù)于分眾需求和內(nèi)容個性化的“機器人”，還是侵犯對手資源的“爬蟲”？對于在線視頻資源進行解碼播放的技術(shù)，到底是打破信息傳播疆界的“福音”，還是縱容淫穢色情泛濫的“詛咒”？

  這些曾經(jīng)發(fā)生的案例，往往都在技術(shù)和商業(yè)利益爭議的同時，裹挾著難斷是非的道德指責(zé)。

  “野蠻人、妖精和害人精”可以人人得而誅之，但訴諸于裁判者直覺的泛道德化判斷，卻無力規(guī)范經(jīng)營行為、穩(wěn)定市場預(yù)期并建立規(guī)則。如果法律不能對技術(shù)和利益問題以中道理性的方式進行裁判，反而采用泛道德化標(biāo)準(zhǔn)的話，對本就戾氣太盛的市場競爭和民眾心態(tài)將毫無益處。

  因此，對于新業(yè)態(tài)中市場競爭行為的倫理判斷，對于是否適用反不正當(dāng)競爭法懲處一種商業(yè)創(chuàng)新乃至市場業(yè)態(tài)，執(zhí)法和司法應(yīng)當(dāng)采取十分慎重的態(tài)度。

  事實上，北京知識產(chǎn)權(quán)法院作出的（2015）京知民終字第557號判決對這一問題的處理堪稱典范，判決重申了對尚未形成公認(rèn)商業(yè)道德的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中，適用反不正當(dāng)競爭法一般條款應(yīng)當(dāng)十分審慎，并結(jié)合反不正當(dāng)競爭法增進消費者福利的最終目的，采取法益平衡的方法從用戶體驗、技術(shù)進步和商業(yè)利益等方面綜合認(rèn)定了某輸入法對某搜索引擎的特定行為不構(gòu)成流量劫持。

  有學(xué)者建議對互聯(lián)網(wǎng)專條中“干擾”一詞做更為清晰的解釋或替換，筆者對此深感贊同。倘若沒有更好的替代方案，實踐中執(zhí)法和司法對于反不正當(dāng)競爭法特別是其一般條款及互聯(lián)網(wǎng)專條的理解，則應(yīng)采取嚴(yán)格而審慎的態(tài)度，不武斷認(rèn)定“公認(rèn)的商業(yè)道德”、不輕易判定競爭行為“不當(dāng)干擾”，綜合考慮各方因素，以此貫徹鼓勵市場競爭的原則，促進經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型升級和創(chuàng)新發(fā)展。

  此次修訂草案中關(guān)于反不正當(dāng)競爭法立法目的的表述沒有發(fā)生變化，開宗明義堅持了過去“保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益”的表述。值得注意的是，這一表述中“鼓勵和保護公平競爭”具有順位上的優(yōu)先性，也應(yīng)當(dāng)具有價值上的優(yōu)先性。健康的市場經(jīng)濟離不開活躍的競爭，在正經(jīng)歷著快速發(fā)展和創(chuàng)新的中國，如何貫徹鼓勵市場競爭原則，處理好行政規(guī)制、司法干預(yù)和市場行為之間的關(guān)系，考驗著立法者的智慧，也考驗著執(zhí)法者和司法者的擔(dān)當(dāng)和氣度。

  （作者為北京大學(xué)法治與發(fā)展研究院科研助理）