2013年起，PPP成了中國政府的關鍵詞之一。先是財政部樓繼偉部長2013年9月19日至20日在印尼舉辦的 “第20屆亞太經(jīng)合組織財長會議”上提出，在當前私營部門修復資產(chǎn)負債表、公共部門財政困難的情況下，應通過PPP等方式積極調動私人資本參與基礎設施發(fā)展。

  同年9月26日，國務院辦公廳作出國辦發(fā)[2013]96號《關于政府向社會力量購買服務的指導意見》，明確提出：政府要進一步強化公共服務職能，創(chuàng)新公共服務供給模式，有效動員社會力量，構建多層次、多方式的公共服務供給體系，提供更加方便、快捷、優(yōu)質、高效的公共服務?！吨笇б庖姟芬笤诮逃?、就業(yè)、社保、醫(yī)療衛(wèi)生、住房保障、文化體育及殘疾人服務等基本公共服務領域，要逐步加大政府向社會力量購買服務的力度。在非基本公共服務領域，要更多更好地發(fā)揮社會力量的作用，凡適合社會力量承擔的，都可以通過委托、承包、采購等方式交給社會力量承擔。國務院辦公廳的[2013]96號《指導意見》為中國在公共服務領域實施PPP模式打開了政策的大門。

  據(jù)不完全統(tǒng)計，自國務院辦公廳[2013]96號《指導意見》發(fā)布以后，截止2015年7月10日，僅國務院、國務院辦公廳、國務院各部委辦局就以《實施條例》《通知》、《意見》、《辦法》等行政法規(guī)、政策、和規(guī)章等形式頒布了涉及PPP模式和監(jiān)管的文件54份。如果包括各省、自治區(qū)。直轄市一級政府頒布的相關文件，有數(shù)百份之多。財政部和各級政府同時推出PPP示范項目數(shù)百個。

  一、PPP模式的興起。

  1、PPP模式的概念和起源

  PPP是英文Public-Private-Partnership的縮寫，意思為公私合作伙伴關系。至今PPP仍無一個嚴格意義上的法律定義。一般認為，是指政府公共部門與民營部門合作過程中，讓非公共部門所掌握的資源參與提供公共產(chǎn)品和服務，從而實現(xiàn)政府公共部門的職能并同時也為民營部門帶來利益。其管理模式包含與此相符的諸多具體形式。通過這種合作和管理過程，可以在不排除并適當滿足私人部門的投資營利目標的同時，為社會更有效率地提供公共產(chǎn)品和服務，使有限的資源發(fā)揮更大的作用。PPP的具體方式有很多種：如BT(建設-移交)、BOT(建設-運營-移交)、BOO(建設-擁有-運營)、TOT(移交-運營-移交)、BOOT(建設-擁有-運營-移交)、SB-O-T(前補償模式)、B-SO-T(后補償模式)。

  PPP模式并非近代出現(xiàn)，英國早在1281年就開始對通過倫敦橋的車輛、行人和船只收費。1706年，成立收費信托機構，負責收費公路的籌資、建設、維護和經(jīng)營。1896年，中俄簽訂《合辦東省鐵路公司合同章程》，清政府授權俄國建設以哈爾濱為中心，西至滿洲里，東至綏芬河，南至大連的東清鐵路(又名中東路)，全長2400公里。資金由華俄道勝銀行承辦，清政府出資500萬兩白銀入股。經(jīng)營期限為80年，期滿后鐵路及財產(chǎn)全歸中國。自通車之日起36年后中國“給價收回”鐵路。東清鐵路項目符合PPP的所有特征，是典型的特許經(jīng)營的BOT項目。

  現(xiàn)代意義上的PPP一般認為起源于上世紀80、90年代的英國。1989年，英國廢除了嚴格限制引進私人資本投資公共資產(chǎn)的規(guī)定。為了鼓勵私人資本進入衛(wèi)生和地方政府部門，1992年，英國首次提出鼓勵私人投資行動的概念。在這一方式下，公共部門與私人部門供應商會簽訂長期的服務合同，該合同一般都會注明資產(chǎn)要求，因此需要私人部門資本的投入。鼓勵私人投資行為的優(yōu)點在于項目可以獲得私人部門的管理技術優(yōu)勢和財力支持，但核心服務仍然由公共部門提供。

  上世紀80年代和90年代，隨著“公私伙伴關系”概念的提出，美國政府開始采用PPP方式。在美國，公私伙伴關系己經(jīng)延伸到了幾乎所有的公共部門，從學校、醫(yī)院、監(jiān)獄到輸油管道、交通運輸、垃圾處理，甚至在軍事、航空航天等領域都出現(xiàn)了PPP的方式，私人部門參與基礎設施建設的力度日益加強。在聯(lián)邦政府中，所簽PPP合同金額約占預算支出的七分之一，其中三分之二用于國防部。

  2、PPP在中國的發(fā)展

  在中國，PPP模式的發(fā)展經(jīng)過這么幾個階段。第一階段：探索階段(1994-1998)。當時由于中國大型基礎設施的資金較為匱乏，需要通過世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際金融機構進行貸款，此類貸款屬于國際開發(fā)貸款，特點是資金量大，還款周期長。一般還款周期要20年左右，采用BOT模式比較適合。這一階段主要是涉及外資的利用。1994年，原國家計委選擇包括廣西來賓B電廠在內的5個BOT項目作為試點。1995年，對外經(jīng)濟貿易部頒布了《關于以BOT方式吸收外商投資有關問題的通知》，在國內對BOT模式進行探索。同年，國家計委，電力部和交通部聯(lián)合頒布了《關于試辦外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知》，國家外匯管理局發(fā)布了《關于境內機構進行項目融資有關事實的通知》。這一階段，政府的文件、政策的關注焦點主要集中于外資、外債的利用和外商投資企業(yè)的審批。并未對BOT等特許經(jīng)營模式作過多規(guī)定。

  第二階段：普及階段(1999-2008)，1999年《中華人民共和國招標投標法》規(guī)定在城市進行的軌道交通、收費公路、自來水、燃氣、熱力以及污水處理、垃圾處理等經(jīng)營性基礎設施建設項目，要采取招標等方式選擇投資者;政府賦予中標投資者對該項目的特許經(jīng)營權。 2001年12月，國家計委發(fā)布了《關于促進和引導民間投資的若干意見》，提出了“鼓勵和引導民間投資參與供水、污水和垃圾處理、道路、橋梁等城市基礎設施建設”。2002年，建設部出臺了《關于加快市政公用行業(yè)市場化進程的意見》，提出要在“供水、供氣、供熱、污水處理、垃圾處理等經(jīng)營性市政公用設施”的建設中吸引社會資本和外國資本的參與。同年，《中華人民共和國政府采購法》出臺，規(guī)定各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為適用該法。

  這一時期，《中華人民共和國行政許可法》頒布(2003年)，規(guī)定有限自然資源的開發(fā)利用，有限公共資源的配置等等事項，可以設定行政許可。這從法律上認可了特許經(jīng)營的權利來源。這幾部法律的頒布，讓社會資本進入公共領域有法可依。

  2004年7月，國務院頒布《關于投資體制改革的決定》(國發(fā)[2004]20號文)明確提出：1?發(fā)揮市場配置資源的基礎性作用，確立企業(yè)在投資活動中的主體地位，規(guī)范政府投資行為;2?放寬社會資本的投資領域，允許社會資本進入法律法規(guī)未禁入的基礎設施、公用事業(yè)及其他行業(yè)和領域。為響應國務院的規(guī)定，建設部于同年頒布了《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，這是第一份行政規(guī)章。同時，建設部發(fā)布了一系列不同領域的特許經(jīng)營協(xié)議示范文本。各地方政府也相繼出臺了當?shù)氐墓檬聵I(yè)特許經(jīng)營實施辦法。

  2005年2月，國務院下發(fā)了《關于鼓勵支持和引導個人私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》(“舊36條”)。2006年，原鐵道部發(fā)布了《關于鼓勵支持和引導非公有制經(jīng)濟參與鐵路建設經(jīng)營的實施意見》，將鐵路建設、運輸、裝備制造、多元化經(jīng)營四大領域向非公有制資本全面開放。

  應該承認，截止2008年以前，中央政府和地方政府還是在謹慎嘗試采用BOT/TOT/BOO等模式對公路、交通、市政基礎設施等領域進行探索。從法律層面上來看，《招投標法》及實施條例、《政府采購法》、《行政許可法》、《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》等正在有序建立。但2008年的一場金融危機，打亂了PPP模式在中國的有序發(fā)展。

  二.BT模式的劍走偏鋒和清理整頓

  1、BT亂象導致地方政府陷入債務危機

  談起PPP在中國的快速興起，除應當對何謂PPP模式要有一個全面的了解外，還要了解PPP模式的重要組成BT模式，以及BT在中國的前世今生。PPP模式在2008年以BT為主要運營方式，經(jīng)歷了一段畸形和跨越式的大躍進階段。這可以算是PPP在中國發(fā)展的第三階段。

  2008年正經(jīng)歷全球性的經(jīng)濟衰退，這場從美國次貸危機引發(fā)的全球金融風暴全方位影響了中國。為應對經(jīng)濟危機，2008年11月5日，國務院總理溫家寶主持召開國務院常務會議，確定了進一步擴大內需、促進經(jīng)濟增長十項措施。初步匡算，實施擴大內需的十項措施，到2010年底約需投資4萬億元。地方政府從4萬億財政刺激計劃中獲得了充裕的信貸支持，社會資本參與基礎設施建設的熱情受到嚴重打擊。這場由地方政府搭臺，央企和銀行、信托登臺唱戲的BT大戲開演了，政府的投資沖動不可遏制，用BT模式大行其道，造成更加嚴重的政府債務危機。這一階段的BT項目主要集中于非經(jīng)營性的項目，如體育場館、土地整理、填海造地、市政道路、橋梁等的建設。

  BT的法律依據(jù)主要來自于建設部[2003]30號《關于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導意見》第四章第七條“鼓勵有投融資能力的工程總承包企業(yè)，對具備條件的工程項目，根據(jù)業(yè)主的要求按照建設—轉讓(BT) 、建設--經(jīng)營--轉讓(BOT) 、建設—擁有--經(jīng)營(BOO) 、建設--擁有--經(jīng)營--轉讓(BOOT)等方式組織實施?！?

  BT模式僅適用于政府基礎設施非經(jīng)營性項目建設，政府利用的資金是非政府資金，是通過投資方融資的資金，融資的資金可以是銀行的，也可以是其他金融機構或私有的，可以是外資的也可以是國內的。因此，從這個意義上來說，BT模式僅是一種新的投資融資模式，BT模式的重點是B階段。由于BT建設的多是非經(jīng)營性建設項目，投資方在移交建設項目時不存在投資方在建成后如何進行經(jīng)營，獲取經(jīng)營收入的問題。各方的焦點集中于政府如何按比例分期向投資方支付合同的約定總價。這實際上是施工總包(代建)+分期付款的模式。

  這種模式是以政府信用或財政資金作還款擔保。根據(jù)2013年底統(tǒng)計，不包括2014年,地方政府債務余額已高達17.89 萬億。根據(jù)各地方政府審計的資料顯示,這些債務的60%實際投入到基礎建設和招商引資當中,而民生經(jīng)濟只占12%。這些債務70%是由市和縣級地方政府產(chǎn)生。并且，BT的償債模式大部分是以土地抵押、土地出讓金或其他財政資金作為還債保證，無疑是增加了政府存量債務。根據(jù)2013年6月公布的全國36個地級市債務情況顯示,其中有16個地級市(44%)政府負債率超過100%。這實際上宣告，很多地方政府已經(jīng)破產(chǎn)了。

  2、清理BT帶來的政府債務

  這種情況自然引起了中央的高度重視，從2012年開始，中央頒布了一系列文件開始清理政府債務。2012年12月24日，人民銀行、財政部、發(fā)改委、銀監(jiān)會頒布財預[2012]463號文《關于制止地方政府違法違規(guī)融資行為的通知》，通知要求：(1)切實規(guī)范地方政府以回購方式舉借政府性債務行為;除法律和國務院另有規(guī)定外，地方各級政府及所屬機關事業(yè)單位、社會團體等不得以委托單位建設并承擔逐年回購(BT)責任等方式舉借政府性債務。(2)加強對融資平臺公司注資行為管理;不得將政府辦公樓、學校、醫(yī)院、公園等公益性資產(chǎn)作為資本注入融資平臺公司。將土地注入融資平臺公司必須經(jīng)過法定的出讓或劃撥程序，地方各級政府不得將儲備土地作為資產(chǎn)注入融資平臺公司，不得承諾將儲備土地預期出讓收入作為融資平臺公司償債資金來源。(3)進一步規(guī)范融資平臺公司融資行為;地方各級政府不得授權融資平臺公司承擔土地儲備職能和進行土地儲備融資，不得將土地儲備貸款用于城市建設以及其他與土地儲備業(yè)務無關的項目。不得向非金融機構和個人借款，不得通過金融機構中的財務公司、信托公司、基金公司、金融租賃公司、保險公司等直接或間接融資。(4)堅決制止地方政府違規(guī)擔保承諾行為;地方各級政府及所屬機關事業(yè)單位、社會團體不得出具擔保函、承諾函、安慰函等直接或變相擔保協(xié)議，不得以機關事業(yè)單位及社會團體的國有資產(chǎn)為其他單位或企業(yè)融資進行抵押或質押，不得為其他單位或企業(yè)融資承諾承擔償債責任，不得為其他單位或企業(yè)的回購(BT)協(xié)議提供擔保，不得從事其他違法違規(guī)擔保承諾行為。[Page]

  隨后，國務院以國發(fā)[2014]43號文《國務院關于加強地方政府性債務管理的意見》，國發(fā)[2014]45號文《國務院關于深化預算管理制度改革的決定》和財政部財預[2014]351號文《地方政府存量債務納入預算管理清理甄別辦法》再次在全國范圍內強調清理地方政府債務的意見：(1)以2013年政府性債務審計結果為基礎，對地方政府性債務存量進行甄別。將政府債的發(fā)債權上收回省級。(2)對地方政府債務實行規(guī)?？刂坪拖揞~管理，地方政府舉債不得突破批準的限額。(3)嚴格限定地方政府舉債程序和資金用途。地方政府在國務院批準的分地區(qū)限額內舉借債務，必須報本級人大或其常委會批準。(4)把地方政府債務分門別類納入全口徑預算管理。地方政府要將一般債務收支納入一般公共預算管理，將專項債務收支納入政府性基金預算管理。(4)地方政府對其舉借的債務負有償還責任，中央政府實行不救助原則。

  特別是2015年1月1日起實施的《中華人民共和國預算法》修正案對政府性債務作出了更加嚴格的規(guī)定?！额A算法》修正案及《國發(fā)45號文》，這兩個關于深化預算改革的文件直接導致了政府支出全部納入預算，整個政府財政支出格局發(fā)生了改變。也引導著未來PPP項目中政府支付和補貼行為的新路徑。這個階段可以視為中國PPP發(fā)展模式的第四階段。

  三、PPP模式的重構

  在經(jīng)歷了2008年到2012年大躍進式的建設后，帶來的后果顯而易見，政府債務的大量增加讓中央和地方政府都意識到這種以增加政府債務、寅吃卯糧的的方式來發(fā)展其實是一種短視的行為，可能帶來嚴重的后果。要真正動員社會資本參與公共項目，還需要制定完整的參與規(guī)則和制度建設。因此，在2013年以后，特別是2014年開始，國務院及各部委特別是財政部和國家發(fā)改委出臺了一系列關于PPP操作流程、規(guī)范的文件。值得注意的是，在其后國務院和各部委發(fā)出的一系列PPP規(guī)范性文件中，都回避了BT這種模式。從法律意義而言，BT無疑是屬于PPP模式中的一種，但從現(xiàn)實情況而言，在目前中國現(xiàn)行的PPP模式中，BT是被排除適用的，其直接原因就是2008-2012年BT模式被濫用造成的政府債務危機。

  鑒于BT模式造成了嚴重的政府債務危機，在2013年以后，特別是2014年頒布的相關政策及規(guī)范性文件中，更加清晰規(guī)范和制約了在PPP模式中的政府負債行為。

  主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

  1、明確BT模式不屬于PPP的范疇

  財政部財金[2015]57號文《關于進一步做好政府和社會資本合作項目示范工作的通知》明確在受理PPP備選項目條件時的條件：政府和社會資本合作期限原則不低于10年。對于采用建設-移交(BT)方式的項目，通過保底承諾、回購安排等方式進行變相融資的項目，財政部將不予受理。從這份政府規(guī)范性文件可以得出結論，在中國現(xiàn)階段，BT項目不再屬于PPP模式。

  政府推進PPP項目的根源，最直接的目的是為緩解經(jīng)濟的壓力，以推動基礎設施建設帶動經(jīng)濟發(fā)展;最根本的目的，是通過政府與社會資本合作，利用社會資本的資金及優(yōu)質的管理資源能力，提高社會供給的服務水平。但BT模式下，是政府委托具有工程建設資質的施工企業(yè)進行工程建設，由施工企業(yè)進行融資，在建設完工后，項目轉交給政府。從法律關系上看，BT是一種委托關系。在委托與被委托的法律關系中，委托人對于被委托人完成的委托事項，對外承擔責任，委托事項的效力歸于委托人。因此，如施工企業(yè)融資資金使用不當，融資借款無法償還，或者資金鏈斷裂，最終均為政府買單。

  上述財金[2015]57號文對于原來的BT項目指出了改造路徑：存量項目可通過轉讓-運營-移交(TOT)、改建-運營-移交(ROT)等方式轉型為PPP項目。對合同變更成本高，融資結構調整成本高，原債權人不同意轉換，不能化解政府性債務風險、降低債務成本和實現(xiàn)“物有所值”的項目，財政部將不予受理。因此，BT項目如果能夠通過轉化，變?yōu)镻PP項目，且同時符合其他要求，財政部門予以受理。

  在此次的PPP重構中，財政部門重點防范的是地方政府為了解決債臺高筑的地方債務，將原先的一些BT項目變相包裝成PPP項目。這種包裝的一個重要特點是以保底承諾、股權回購等方式來吸引社會資本，最后導致PPP項目變成了只為融資的假PPP，政府債務改頭換面繼續(xù)存在。實際上，在這種模式下，即使有保底條款的承諾，債權人的利益根本無法得到保障。因為根據(jù)國發(fā)[2014]43號文《國務院關于加強地方政府性債務管理的意見》，自2013年對政府存量債務進行甄別后，對地方政府債務實行規(guī)?？刂坪拖揞~管理，只有省級政府才有發(fā)債權。并且按照《預算法》的規(guī)定，地方政府在國務院批準的分地區(qū)限額內舉借債務，必須報本級人大或其常委會批準。地方政府對其舉借的債務負有償還責任，中央政府實行不救助原則。這種情況下，債權人的利益顯然無法得到充分保障和法律支持。

  2、通過明確社會資本的定義，將政府負債轉化為社會資本負債。

  PPP模式是將過去的政府負債轉變?yōu)檎徺I相關產(chǎn)品和服務，政府僅支付相應對價和服務費并負責監(jiān)管。實質上的項目的相關債務是由項目公司或社會資本來承擔，隔離了政府負債。是中國現(xiàn)階段政府債務危機走投無路的狀態(tài)下將政府負債轉為社會資本負債的一種方式。

  國家發(fā)改委2014年12月2日作出的發(fā)改投資[2014]2724號《國家發(fā)展改革委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》附件中，對于社會資本的定義為，社會資本應是符合條件的國有企業(yè)、民營企業(yè)、外商投資企業(yè)、混合所有制企業(yè)，或者其他投資、經(jīng)營主體。財政部財金[2014]113號《財政部政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》第二對社會資本的定義作出了進一步的限制：社會資本是指已建立現(xiàn)代企業(yè)制度的境內外企業(yè)法人，但不包括本級政府所屬融資平臺及其他控股國有企業(yè)。

  通過明確社會資本的定義，實際上將一大批本級政府所屬的融資平臺公司排除在社會資本之外。 因為，根據(jù)國發(fā)[2014]43號文《國務院關于加強地方政府性債務管理的意見》，國發(fā)[2014]45號文《國務院關于深化預算管理制度改革的決定》和財政部財預[2014]351號文《地方政府存量債務納入預算管理清理甄別辦法》以及人民銀行、財政部、發(fā)改委、銀監(jiān)會頒布財預[2012]463號文《關于制止地方政府違法違規(guī)融資行為的通知》等規(guī)定，如果允許上述平臺公司參與，實際上又增加了政府債務。因此，限制地方政府融資平臺公司參與PPP項目，是此次PPP重構的第一個重要舉措。

  2015年5月22日，國務院辦公廳作出國辦發(fā)[2015]42號文《國務院辦公廳轉發(fā)財政部發(fā)展改革委人民銀行關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見的通知》，提出大力推動融資平臺公司與政府脫鉤，進行市場化改制，健全完善公司治理結構。對已經(jīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度、實現(xiàn)市場化運營的，在其承擔的地方政府債務已納入政府財政預算、得到妥善處置并明確公告今后不再承擔地方政府舉債融資職能的前提下，可作為社會資本參與當?shù)卣蜕鐣Y本合作項目。嚴禁融資平臺公司通過保底承諾等方式參與政府和社會資本合作項目，進行變相融資。

  總而言之，此次PPP重構的目的就是通過明確社會資本的主體，限制地方政府所屬的平臺公司以政府舉債的方式介入PPP項目。

  3、通過物有所值評價和財政承受能力的論證進一步核查PPP項目的真實性。

  本次PPP重構提出的一個重要程序是物有所值評價和財政承受能力論證。

  財政部財金[2014]76號文《財政部關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》提出，地方各級財政部門要會同行業(yè)主管部門，根據(jù)有關政策法規(guī)要求，扎實做好項目前期論證工作。除傳統(tǒng)的項目評估論證外，還要積極借鑒物有所值(ValueforMoney，VFM)評價理念和方法，對擬采用政府和社會資本合作模式的項目進行篩選，必要時可委托專業(yè)機構進行項目評估論證。評估論證時，要與傳統(tǒng)政府采購模式進行比較分析，確保從項目全生命周期看，采用政府和社會資本合作模式后能夠提高服務質量和運營效率，或者降低項目成本。項目評估時，要綜合考慮公共服務需要、責任風險分擔、產(chǎn)出標準、關鍵績效指標、支付方式、融資方案和所需要的財政補貼等要素，平衡好項目財務效益和社會效益，確保實現(xiàn)激勵相容。國家發(fā)改委發(fā)布的發(fā)改投資[2014]2724號文《國家發(fā)改委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》也明確要求相關部門要建立PPP項目的聯(lián)審機制，從項目建設的必要性及合規(guī)性、PPP模式的適用性、財政承受能力以及價格的合理性等方面，對項目實施方案進行可行性評估，確保物有所值。

  所謂物有所值(Value for Money, “VFM”)，是指一個組織運用其可利用資源所能獲得的長期最大利益。VFM評價是國際上普遍采用的一種評價傳統(tǒng)上由政府提供的公共產(chǎn)品和服務是否可運用政府和社會資本合作模式的評估體系，旨在實現(xiàn)公共資源配置利用效率最優(yōu)化。財政部正在制定《VFM評價指南》，物有所值評價是判斷政府和社會資本合作模式與政府傳統(tǒng)采購模式相比，在提供基礎設施及公共服務上是否可獲得更高效率和更好效果的一種方法，包括定性評價和定量評價。所謂定性評價，主要是指公私合作項目模式與政府傳統(tǒng)采購模式相比，能否增加供給、優(yōu)化風險、提高效率。所謂定量評價，涉及到一系列的指標體系，而中國以往沒有歷史數(shù)據(jù)可以比較。“將與同類項目進行比較”的方式是定量評價的標準。[Page]

  物有所值評價的目的是確保從項目全生命周期看，采用政府和社會資本合作模式后能夠提高服務質量和運營效率，或者降低項目成本。因此，在項目評估時需要綜合考慮公共服務需要、責任風險分擔、產(chǎn)出標準、關鍵績效指標、支付方式、融資方案和所需要的財政補貼等要素，平衡好項目財務效益和社會效益，確保實現(xiàn)激勵相容。

  財政部財金[2014]113號《關于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南(試行)的通知》提出，為確保財政中長期可持續(xù)性，財政部門應根據(jù)項目全生命周期內的財政支出、政府債務等因素，對部分政府付費或政府補貼的項目，開展財政承受能力論證，每年政府付費或政府補貼等財政支出不得超出當年財政收入的一定比例。

  財政部在2015年4月7日，以財金[2015]21號印發(fā)《政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引》。該指引強調財政承受能力論證是指識別、測算政府和社會資本合作項目的各項財政支出責任，科學評估項目實施對當前及今后年度財政支出的影響，為PPP項目財政管理提供依據(jù)。財政承受能力論證的結論分為“通過論證”和“未通過論證”通過物有所值評價和財政承受能力論證的項目，可進行項目準備。各級財政部門應當在編制年度預算和中期財政規(guī)劃時，將項目財政支出責任納入預算統(tǒng)籌安排?！拔赐ㄟ^論證”的項目，則不宜采用PPP模式。

  物有所值評價和財政承受能力論證的目的是為了確保PPP項目的真實性。2015年1月15日，湖北香溪長江公路大橋項目政府與社會資本合作(PPP)“物有所值”評價在武漢舉行。來自北京交通大學、中南財經(jīng)政法大學等單位的國內知名專家按照財政部《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》的要求，在詳細閱讀項目實施機構提供的相關資料、聽取項目評估單位的介紹之后，首先對定性問卷進行了獨立評分，然后交換意見后，得出了“本項目采用政府和社會資本合作方式是合適的，符合物有所值原則”的評價意見。據(jù)悉，這是中國PPP項目的第一個物有所值評價案例。

  4、PPP項目采購程序對《招投標法》和《政府采購法》的運用和突破。

  根據(jù)《中華人民共和國招投標法》及《實施條例》，《中華人民共和國政府采購法》及《實施條例》的規(guī)定，在中國境內進行工程建設項目及與工程建設有關的重要設備、材料的采購，必須進行招標。包括：(1)大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公共安全的項目;(2)全部或部分使用國有資金投資或國家融資的項目;(3)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金多的項目?！墩少彿▽嵤l例》明確，政府采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務，采用招標方式采購的，適用《招投標法》及其實施條例。采用其他方式采購的，適用《政府采購法》及其條例。 從法律概念上分析，《政府采購法》的外延大于《招投標法》的外延，政府采購的方式包括了《招投標法》規(guī)定的方式。

  由于PPP項目政府方不占控股地位、不具有實際控制力及管理權。在項目的實際運行過程中，大部分資金的來源于社會資本。根據(jù)《招標投標法實施條例》相關規(guī)定，PPP項目可能屬于非嚴格進行招標投標管理層級的項目。這意味著，投標人在PPP項目中可能是以“被邀請招標對象”身份參與投標的，而非一定采用公開招標的方式。

  根據(jù)《政府采購法》的規(guī)定，政府采購可以采取六種方式：(1)公開招標;(2)邀請招標;(3)競爭性談判;(4)單一來源采購;(5)詢價;(6)國務院政府采購監(jiān)督管理部門認定的其他采購方式。財政部《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》(財金[2014]113號文)財政《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》(財庫[2014]215文)，對政府采購PPP項目的流程進行進一步規(guī)范。

  根據(jù)上述113號文215號，PPP項目采購方式包括(1)公開招標;(2)邀請招標;(3)競爭性談判;(4)競爭性磋商;(5)單一來源采購五種方式。競爭性磋商是在《政府采購法》規(guī)定之外新增一種采購方式。很大程度上就是為PPP模式量身訂做的一種新的采購方式，其集“資格預審+公開招標+競爭性談判+綜合評分+現(xiàn)場考察+多輪磋商”為一體。財政部為此于2014年12月31日發(fā)布了財庫[2014]214號《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》，明確可采用競爭性磋商的情況是：(1)政府購買服務項目;(2)技術復雜或性質特殊，不能確定詳細規(guī)格或具體要求的;(3)藝術品采購、專利、專有技術或者服務時間、數(shù)量不能事先確定等原因不能事先計算出價格總額的;(4)市場競爭不充分的科研項目，以及需要扶持的科技成果轉化項目;(5)按照招投標法實施細則必須進行招投標以外的工程建設項目。對于其他非招標采購的，應根據(jù)財政部第74號令《政府采購非招標采購方式管理辦法》實施。

  PPP項目的一般采購流程包括資格預審、采購文件的準備和發(fā)布、提交采購響應文件、采購評審、采購結果確認談判、簽署確認談判備忘錄、成交結果及擬定項目合同文本公示、項目合同審核、簽署項目合同、項目合同的公告和備案等基本環(huán)節(jié)。

  在PPP項目中，社會資本關心的一個重要問題是通過了招投標方式選擇社會資本后，對于項目公司實施的具體建設，是否仍需要再次進行招投標?根據(jù)《招標投標法實施條例》第九條規(guī)定，對已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目，投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供的情形，可以不進行招標。因此，通過《政府采購法》規(guī)定的方式選擇的社會資本中標后，無須就項目的建設再次進行招投標。

  5、非營利性的PPP項目中配置經(jīng)營性資源的法律困境

  PPP項目分為經(jīng)營性、準經(jīng)營性和非經(jīng)營性項目。在實踐中，經(jīng)營性項目能夠得到社會資本的追捧，例如收費公路、污水處理廠、垃圾焚燒處理廠等。這些項目由于有政府簽署的特許經(jīng)營合同，相當于有了保底承諾。但對于準經(jīng)營性和非經(jīng)營性項目，由于國家對PPP模式限制了擔保承諾，股權回購等保底條款。此前對社會資本較熱衷于參與的土地一級開發(fā)整理、填海造地、市政道路建設、保障房建設等項目，這些項目有土地出讓金作為還款的保底條件。地方政府通過市政建設、土地整理、填海造地等項目將這些土地價值大幅提高后出讓。這種做法在房地產(chǎn)市場高起時確實能夠帶來所謂的雙贏局面，但隨著房地產(chǎn)市場的降溫，特別人民銀行、財政部、發(fā)改委、銀監(jiān)會頒布財預[2012]463號文《關于制止地方政府違法違規(guī)融資行為的通知》發(fā)布后，明確規(guī)定地方政府不得承諾將儲備土地預期出讓收入作為融資平臺公司償債資金來源，不得將土地儲備貸款用于城市建設以及其他與土地儲備業(yè)務無關的項目。在這種情況下，如何保障非經(jīng)營性PPP項目社會資本的收益?

  國家發(fā)改委發(fā)布的發(fā)改投資[2014]2724號文《國家發(fā)改委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》提出：依法依規(guī)為準經(jīng)營性、非經(jīng)營性項目配置土地、物業(yè)、廣告等經(jīng)營資源，為穩(wěn)定投資回報、吸引社會投資創(chuàng)造條件。顯然，2724號文注意到了在地方債務清理后，地方政府面臨的困境，并提出了配置土地、物業(yè)和廣告經(jīng)營資源的解決方案。社會資本最關心的是如何配置土地資源?根據(jù)《土地管理法》、《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權轉讓和出讓暫行條例》(國務院55號令)的規(guī)定，國有土地使用權非經(jīng)招拍掛程序不得出讓。這樣如何保障社會資本在進入非經(jīng)營性項目時得到配置的土地資源?我們注意到，盡管國務院及各部委在2014年以來，就PPP的政策下發(fā)了近百份文件，但國土資源部始終未參與任何一份文件下發(fā)和政策的制定。這個現(xiàn)象頗耐人尋味。在我們參與的地方政府PPP項目中，社會資本對此有多有疑問和抱怨，認為既然可以配置土地等經(jīng)營性資源，在取得方式上又不放開，這種做法無異于畫餅充饑。

  但從筆者的角度理解，土地出讓這個口子一旦放開，帶來的可能是更多的問題。此前地方政府債務危機存在的問題大多來源于捆綁土地出讓和土地出讓金的分配，此次重構在這方面持謹慎態(tài)度也是可以理解的。但在一些地方政策上，已經(jīng)有所突破，福建省人民政府2014年12月1日下發(fā)的閩政[2014]59號《福建省人民政府關于進一步深化海域合用管理改革的若干意見》明確提出：通過招拍掛方式取得海域使用權的填海項目，填海形成土地后，海域使用權人可以憑海域使用權證書、海域使用權出讓合同、出讓價款完繳憑證、填海項目竣工驗收合格通知書等材料，向市、縣(區(qū))國土資源行政主管部門提出土地登記申請，換發(fā)國有土地使用權證書。這意味著，通過招拍掛取得海域使用權后，可直接換發(fā)國有土地使用權證。這對社會資本的吸引力是很大的。

  另一方面，各地也在探索非經(jīng)營性PPP項目的一些新的解決方案。2015年5月6日安徽省安慶市外環(huán)北路工程PPP項目正式簽約。作為市政道路PPP，外環(huán)北路項目是安徽省乃至全國第一例典型意義上的市政道路PPP項目，是非經(jīng)營性項目采用PPP模式運作的破題之作，對未來市政道路及類似非經(jīng)營性項目PPP運作提供了可資借鑒的示范案例。該道路外環(huán)北路是安慶市中心城區(qū)主干路系統(tǒng)的重要組成部分，也是貫穿西北-東南城區(qū)的主要干道，道路設計全長約14.9公里，道路等級為城市主干路，設計速度60km/h。該工程按工程量清單方式計價，工程建設投資控制價為15.26億元人民幣，包干工程建設其他費用為4.5億元人民幣(如項目前期工作費用、征地拆遷費用等)，共計19.76億元人民幣。

  本項目是無通行者付費的市政道路，屬于非經(jīng)營性項目，因此采用 “政府付費”的回報機制。是按照“基于可用性的績效合同”方式，由政府向項目公司購買本項目可用性(符合驗收標準的公共產(chǎn)品)以及為維持本項目可用性所需的運營維護服務(符合績效要求的公共服務)，政府根據(jù)績效考核情況向社會資本支付可用性服務費和運維績效服務費。應該說以政府逐年購買服務的方式，較好的解決了非經(jīng)營性項目的收費問題。[Page]

  6、《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》是PPP重構模式下的立法新突破。

  2015年4月21日國務院常務會議審議通過《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，并于2015年4月25日國家發(fā)改委、財政部、住建部、交通運輸部、水利部、中國人民銀行等六部委聯(lián)合發(fā)布。辦法提出，在能源、交通、水利、環(huán)保、市政等基礎設施和公用事業(yè)領域開展特許經(jīng)營，以鼓勵和引導社會資本參與基礎設施和公用事業(yè)建設運營，提高公共服務質量和效率，保護特許經(jīng)營者合法權益，保障社會公共利益和公共安全，促進經(jīng)濟社會持續(xù)健康發(fā)展。

  值得注意的是，早在2004年3月，原建設部以部門規(guī)章的形式頒布了《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，明確在城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等行業(yè)實施特許經(jīng)營適用該辦法 。

  此次以國務院常務會議的形式審議通過的這份政府規(guī)章，其效力顯然比一般以部委令的形式頒布的行政規(guī)章效力要高。一方面，新辦法總結了自2004年以來到到2015年十多年時特許經(jīng)營實踐中出現(xiàn)的一些問題和經(jīng)驗教訓;另一方面，舊辦法是原建設部頒布的，適用范圍僅在市政基礎設施項目中，而此次新辦法的范圍涵蓋了能源、交通、水利、環(huán)保、市政等各方面。并且，總結了2004年以來各級政府特別是國務院、各部委在清理BT項目中和重構PPP架構下取得的經(jīng)驗教訓。是國家從深化投融資體制改革的全局角度，對政府和社會資本合作及特許經(jīng)營進行的一次系統(tǒng)化制度設計。

  新辦法以下幾個方面更加明確：一是在能源、交通、水利、環(huán)保、市政等基礎設施和公用事業(yè)領域開展特許經(jīng)營;二是境內外法人或其他組織均可通過公開競爭，在一定期限和范圍內參與投資、建設和運營基礎設施和公用事業(yè)并獲得收益;三是完善特許經(jīng)營價格或收費機制，政府可根據(jù)協(xié)議給予必要的財政補貼，并簡化規(guī)劃選址、用地、項目核準等手續(xù)。政策性、開發(fā)性金融機構可給予差異化信貸支持，貸款期限最長可達30年;四是允許對特許經(jīng)營項目開展預期收益質押貸款，鼓勵以設立產(chǎn)業(yè)基金等形式入股提供項目資本金，支持項目公司成立私募基金，發(fā)行項目收益票據(jù)、資產(chǎn)支持票據(jù)、企業(yè)債、公司債等拓寬融資渠道;五是嚴格履約監(jiān)督，保障特許經(jīng)營者合法權益，穩(wěn)定市場預期，吸引和擴大社會有效投資。

  需要提醒注意的是，新辦法關于爭議解決的規(guī)定應適用2015年5月1日起施行的《行政訴訟法》(修正案)，該法明確規(guī)定，行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議的，可以依法提起行政訴訟。新辦法第51條也規(guī)定，特許經(jīng)營者認為行政機關作出的具體行政行為侵犯其合法權益的，有陳述、申辯的權利，并可以依法提起行政復議或者行政訴訟。這是迄今僅見的對PPP項目性質及PPP合同性質的法律規(guī)定。

  綜上，PPP模式從正式提出到全國興起不過一年多的時間，但各級政府出臺的政策、規(guī)范性文件卻有上百份之多。且政出多門，各部委對一些關鍵問題還存在著不同的認識，在理論界對合同的法律性質也存在著較多的爭議。在這種情況下，如何厘清思路，認定性質，提供有效的解決方案是我們面對這類新問題的第一要務。有效的梳理PPP的前世今生，剖析PPP的政策和規(guī)范中可能存在的問題與不足，能夠為我們正確認識PPP的法律性質和找到有效的解決方案提供一個獨特的視角。